* Δημοσιεύτηκε 20/ 9 /2014 στην "Πρωϊνή" Εφημερίδα της Καβάλας
Πότε τελείται
το έγκλημα της κοινής απιστίας και πως
τιμωρείται; (Μέρος Α΄)
Το έγκλημα της
κοινής απιστίας (δεν έχει καμιά σχέση
με τη συζυγική απιστία) προβλέπεται στο
άρθρο 390 του Ποινικού Κώδικα και
περιλαμβάνεται στο 24ο Κεφάλαιο του
Ειδικού Μέρους με τον τίτλο "Εγκλήματα
κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων".
Κατά το εν λόγω άρθρο το έγκλημα αυτό:
"’Οποιος με γνώση ζημιώνει την
περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του
νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια
ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για
ορισμένη πράξη), τιμωρείται με Φυλάκιση
τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Εάν η
περιουσιακή ζημία υπερβαίνει το ποσόν
των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ, ο
δράστης τιμωρείται με Κάθειρξη μέχρι
δέκα (10) ετών. (το ποσό αυτό αναπροσαρμόσθηκε
από 15.000 σε 30.000 ευρώ από 2 Απριλίου 2012
(έναρξη ισχύος του νόμου) με την παρ. 2
περ. ε` άρθρου 24 Ν.4055/2012,ΦΕΚ Α 51/12.3.2012)
Το έγκλημα είναι
πλημμέλημα (φυλάκιση 3-5 έτη) και σε
περίπτωση επέλευσης περιουσιακής ζημιάς
πάνω από 30.000 ευρώ κακούργημα (κάθειρξη
5-10 έτη) . Διώκεται αυτεπάγγελτα.
Η διάταξη του
άρθρου (390 Π.Κ.) είναι ενταγμένη στην
κατηγορία των εγκλημάτων κατά των
περιουσιακών δικαίων. Στο έγκλημα της
κοινής απιστίας, υποκείμενο μπορεί να
είναι οποιοδήποτε πρόσωπο και νομικό
αντικείμενό της αποτελεί η αλλότρια
περιουσία, της οποίας το πρόσωπο ασκεί
την επιμέλεια ή τη διαχείριση.
Προστατευόμενο
έννομο αγαθό της εν λόγω διάταξης είναι
η περιουσία ως σύνολο, κατά μία άποψη
μάλιστα και η σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ
δράστη και παθόντος. Η διάταξη του άρθρου
390 Π.Κ. καλύπτει τις περιπτώσεις που δεν
συνιστούν υπεξαίρεση, φθορά ή κλοπή,
αλλά ούτε και απάτη ή εκβίαση γιατί η
βλάβη προκαλείται χωρίς άσκηση βίας ή
παραπλάνησης.
Από τη διάταξη
αυτή συνάγεται ότι ουσιώδη στοιχεία
του αδικήματος της απιστίας είναι η
παρά του υπαιτίου χωρίς σκοπό νοσφισμού
(να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο
περιουσιακό όφελος) κατά την επιμέλεια
ή διαχείριση ξένης περιουσίας, που του
έχει ανατεθεί από το νόμο ή με δικαιοπραξία,
εν γνώσει επαγωγή ζημίας στην περιουσία
αυτή, κατά κατάχρηση της αντιπροσωπευτικής
εξουσίας του με ενέργεια εξωτερική .
Κατά την κρατούσα
στη νομολογία και την επιστήμη άποψη,
η ενέργεια αυτή πρέπει να έχει εξωτερική
φύση, καθώς εάν η ζημία προέλθει από
εσωτερική ενέργεια, όπως είναι η
ιδιοποίηση, θα πρόκειται για υπεξαίρεση.
Θα πρέπει, δηλαδή, η ζημία να επέλθει
από διαχειριστική πράξη ή παράλειψη
του δράστη, κατά κατάχρηση της έναντι
τρίτων αντιπροσωπευτικής εξουσίας του.
Συνεπώς, πράξεις εσωτερικές είτε με
υλικό είτε με δικαιοπρακτικό χαρακτήρα,
και εξωτερικές που έχουν είτε υλικό
είτε δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, αλλά
δεν αποτελούν ενάσκηση της αντιπροσωπευτικής
εξουσίας, δεν συνιστούν απιστία.
Από την θεωρία
και την νομολογία διαμορφώθηκαν ως εξής
τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης
της απιστίας : 1) Ο δράστης να έχει την
διαχείριση ή επιμέλεια ξένης περιουσίας
(ολική ή μερική ή για ορισμένη μόνο
πράξη) βάσει του νόμου (όπως ο διαχειριστής
νομικού προσώπου, γονείς, επίτροπος,
εκτελεστής διαθήκης, σύνδικος πτώχευσης,
δικαστικός μεσεγγυούχος) ή δικαιοπραξίας
(λ.χ. σύμβαση εντολής, πληρεξουσιότητος,
εργασίας), νομίμως θεμελιωμένη εξουσία
αντιπροσωπεύσεως κατά το χρόνο τελέσεως
της πράξεως, 2) Η ζημιογόνα πράξη του να
αποτελεί πράξη ή παράλειψη έναντι τρίτων
σε σχέση με τον παθόντα με δικαιοπρακτικό
χαρακτήρα. Κατά κανόνα τέτοιες πράξεις
είναι οι δικαιοπραξίες ως πώληση, δωρεά
κτλ, οι οιονεί δικαιοπραξίες ως όχληση,
καταγγελία κτλ, οι διαδικαστικές πράξεις
ως ομολογία αγωγής κτλ, χωρίς να αρκεί
η ενέργεια υλικών πράξεων, αλλά πρέπει
να υπάρχει δυνατότητα πρωτοβουλίας και
λήψεως αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη
του διαχειριστού, και η πράξη ή η παράλειψη
να επιφέρει ζημία στην ξένη περιουσία,
χωρίς όμως σκοπό ιδιοποιήσεως 3) Να
έχουν παραβιασθεί οι κανόνες της
επιμελούς διαχείρισης, 4) Να επέλθει
οριστική περιουσιακή ζημία στην αλλότρια
περιουσία και 5) Να υφίσταται αντικειμενικός
αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της πλημμελούς
διαχείρισης και της οριστικής ζημίας.
Για τη
στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος,
απαιτείται αντικειμενικά η επέλευση
βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου,
της οποίας ο δράστης έχει τη διαχείριση
ή επιμέλεια με βάση το νόμο ή τη
δικαιοπραξία, υποκειμενικά δε δόλος
και δη άμεσος, δηλαδή γνώση του δράστη
ότι με την πράξη του επιφέρει ζημία στην
περιουσία τρίτου προσώπου. Ως περιουσία
νοείται το σύνολο των εχόντων χρηματική
αξία οικονομικών αγαθών του προσώπου
που μπορεί να διατίθενται νομίμως,
δηλαδή αγαθών κάθε είδους, κινητών
(μεταξύ των οποίων και το χρήμα), ακινήτων,
απαιτήσεων, δικαιωμάτων, εμπραγμάτων
ή ενοχικών, καθώς επίσης και η νομή, η
σταθερή πελατεία, η με σταθερότητα
περιβαλλόμενη προσδοκία κτήσης τέτοιων
γενικώς οικονομικών αγαθών, και οι
ελπίδες ακόμη, όχι οι γενικές, απλές και
ακαθάριστες, αλλά οι στηριζόμενες σε
ορισμένες πιθανότητες. Βλάβη δε της
περιουσίας είναι η μείωση της που
επέρχεται με τη μεταβίβαση πράγματος
ή παροχής ή με την πληρωμή σε χρήμα,
δηλαδή η επί έλαττον διαφορά μεταξύ της
χρηματικής αξίας του συνόλου της
περιουσίας προ της διαθέσεως αυτής και
της αξίας της περιουσίας που απομένει
μετά τη διάθεση της από το δράστη. Επίσης
βλάβη της περιουσίας είναι και το με
βεβαιότητα αναμενόμενο, αλλά διαφυγόν
κέρδος.
Περιουσιακή
βλάβη στην απιστία, όπως και επί απάτης,
μπορεί να συνιστά και η απλή συγκεκριμένη
διακινδύνευση της υπό διαχείριση
περιουσίας, όταν προκαλεί μείωση της
ενεστώσας αξίας αυτής, έτσι ώστε να
μπορεί να αποτιμηθεί ως ήδη επελθούσα
βλάβη. H ζημία στην ξένη περιουσία, πρέπει
να είναι βέβαιη και οριστική.
Από τις διατάξεις
του άρθρου 17 του Π.Κ. ως χρόνος τελέσεως
της πράξεως, θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο
ο υπαίτιος ενήργησε ή όφειλε να ενεργήσει.
Η αναφορά του ακριβούς χρόνου τελέσεως της
πράξεως στην απόφαση είναι αναγκαία
για την έναρξη και τον υπολογισμό του χρόνου της
παραγραφής
Ακολουθεί το Β΄ Μέρος
* Δημοσιεύτηκε 22 / 9 /2014 στην "Πρωϊνή" Εφημερίδα της Καβάλας
Πότε τελείται
το έγκλημα της κοινής απιστίας και πως
τιμωρείται; (Μέρος Β΄)
Για το έγκλημα
της κοινής απιστίας (δεν έχει καμιά
σχέση με τη συζυγική απιστία) γίνεται
απολύτως δεκτό σε νομολογία και θεωρία
ότι το υποκείμενο του εγκλήματος της
απλής απιστίας, δηλ. ο επιμελητής ή
διαχειριστής της ξένης περιουσίας,
πρέπει να μπορεί να ενεργεί νομικές
πράξεις και όχι απλώς υλικές, καθώς
επίσης να έχει δυνατότητα αναπτύξεως
πρωτοβουλίας και λήψεως αποφάσεων με
κίνδυνο και ευθύνη του.
"Η εξουσία
του διαχειριστή μπορεί να θεμελιώνεται
στο νόμο ή στην σύμβαση. Επίσης διαχειριστής
μπορεί να είναι και κάθε υπάλληλος από
αυτούς που περιλαμβάνονται στο άρθρο
263α Π.Κ., και που η ζημιογόνα του συμπεριφορά
δεν υπάγεται στο άρθρο 256 Π.Κ. (Απιστία
σχετική με την υπηρεσία).
Σύμφωνα με την
επικρατούσα στην θεωρία και την νομολογία
θεωρία της καταχρήσεως, η εγκληματική
συμπεριφορά πραγματώνεται, όταν ο
διαχειριστής καταχράται της προς τους
τρίτους
αντιπροσωπευτικής
εξουσίας του, ήτοι όταν εν γνώσει του
υπερβαίνει τα όρια της επιτρεπτής
έννομης δράσης του, τα οποία οφείλει να
τηρεί στα πλαίσια της αντιπροσωπευτικής
του εξουσίας, παραβαίνοντας του κανόνες
επιμελούς διαχείρισης. Τους τελευταίους
(κανόνες) προσδιορίζει ο νόμος, η σύμβαση
μεταξύ του κυρίου της περιουσίας και
του διαχειριστή (π.χ. σύμβαση εντολής,
σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας
κλπ), τα καταστατικά και οι εσωτερικοί
κανονισμοί επιχειρήσεων, το είδος και
οι στόχοι της διαχείρισης και οι
διαμορφωμένοι στις συναλλαγές κανόνες
επιμέλειας. Αντίθετα, δεν υπάρχει
κατάχρηση και, επομένως, δεν τελείται
το αδίκημα της απιστίας, όταν δεν
παραβιάζονται οι κανόνες επιμελούς
διαχείρισης, όπως όταν οι ενέργειες
επιτρέπονται από τη σύμβαση ή δεν υπήρχε
δυνατότητα επωφελέστερης επιλογής,
τηρήθηκαν οι διαδικασίες, εξαντλήθηκαν
τα περιθώρια διαπραγμάτευσης κ.λ.π.
Περιουσιακή ζημία νοείται κατ` αρχήν
ως μείωση της συνολικής οικονομικής
αξίας της μετά την διενέργεια της άπιστης
πράξης ή την παράλειψη αποτροπής της
μείωσης αυτής.
Μεταξύ της
συμπεριφοράς του δράστη και της
περιουσιακής ζημίας απαιτείται
αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος, με
την έννοια του ισοδυνάμου των όρων.
Περαιτέρω, μεταξύ της παράβασης των
κανόνων επιμελούς διαχείρισης και της
ζημίας απαιτείται και συνάφεια κινδύνου.
Η ζημία δηλαδή θα πρέπει να είναι
πραγμάτωση εκείνου ακριβώς του κινδύνου
που έθεσε ο δράστης, όταν εν γνώσει του
παρέβη τους κανόνες της επιμελούς
διαχείρισης. Αν αντιθέτως είναι πραγμάτωση
άλλου κινδύνου, δεν στοιχειοθετείται
απιστία, έστω και αν συντρέχουν όλα τα
στοιχεία της. Πρέπει δηλαδή η περιουσιακή
ζημία να οφείλεται όχι απλώς στην
συμπεριφορά του δράστη, αλλά στην
παράβαση των κανόνων επιμελούς
διαχείρισης". (111/2013 ΕΦ ΠΕΙΡ )
Η κοινή απιστία
του άρθρου 390 Π.Κ. είναι έγκλημα υπερχειλούς
υποκειμενικής υποστάσεως. Για την
υποκειμενική υπόσταση απαιτείται γνώση
του δράστη (άμεσος ή αναγκαίος δόλος β`
βαθμού του άρθρου 27 παρ. 2 ΠΚ), που
συνίσταται στο ότι ο δράστης αφενός μεν
γνωρίζει ότι έχει την επιμέλεια ή την
διαχείριση ξένης περιουσίας, αφετέρου
δε προβλέπει τουλάχιστον ως αναγκαία
συνέπεια της συμπεριφοράς του την
πρόκληση της ζημίας στην ξένη περιουσία
και να αποδέχεται την ζημία αυτής. ("εγώ
θα προχωρήσω στη πράξη μου κι ας επέλθει
κι αυτό το αποτέλεσμα"). Επομένως,
δεν αρκεί ο ενδεχόμενος δόλος.
Η διάταξη του
256 Π.Κ. έχει ενταχθεί στην κατηγορία των
εγκλημάτων των σχετικών με την υπηρεσία,
είναι διάταξη ειδική έναντι εκείνης
του άρθρου 390 Π.Κ., προβλέπει το έγκλημα
της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία,
το οποίο, λόγω της ιδιότητας του
υποκειμένου του, ως υπαλλήλου μόνο κατά
την έννοια του άρθρου 13α και 263 ΑΠ.Κ.,
ανάγεται σε ιδιαίτερο έγκλημα (delictum
proprium) και σκοπό έχει την προστασία της
χρηστής διαχείρισης του δημοσίου
χρήματος και γενικά της δημόσιας κλπ
περιουσίας (έγκλημα κατά της υπηρεσιακής
χρηστότητας (ΑΠ 2/2009 Ολ, ο.π.) Είναι δε
επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας
από απιστία στην υπηρεσία (άρ. 256) σε
κοινή απιστία (άρθ. 390), αν από τα συλλεγέντα
στοιχεία, δεν συντρέχουν τα στοιχεία
της πρώτης αλλά της δεύτερης πράξης.
Αυτουργός της απιστίας του άρθ. 390 Π.Κ.
μπορεί να είναι μόνο ο επιμελητής ή
διαχειριστής (ιδιώτης ή δημόσιος
υπάλληλος) της περιουσίας άλλου, ενώ
στην υπηρεσιακή απιστία (που είναι
μάλιστα ιδιαίτερο έγκλημα υπό διττή
έννοια) ο δράστης πρέπει κατά πρώτον να
είναι μόνο υπάλληλος και κατά δεύτερον
διαπιστευμένος με τον προσδιορισμό,
την είσπραξη ή την διαχείριση των πάσης
φύσεως δημοσίων εσόδων.
Τα στοιχεία των
δύο εγκλημάτων της απάτης και της
απιστίας δεν ταυτίζονται, αφού για την
απάτη απαιτείται σκοπός του δράστη να
αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο
περιουσιακό όφελος, ενώ για την απιστία
απαιτείται ακριβώς το αντίθετο, δηλαδή
να μην υπάρχει τέτοιος σκοπός (σκοπός
νοσφισμού), από τον οποίον προκύπτει
και η ειδοποιός διαφορά τους.
Οποιαδήποτε
μορφή απιστίας (απλή ή υπηρεσιακή ή
δικηγορική) κατ` ακρίβεια υπάγεται σε
μία υποκατηγορία των ιδιαίτερων
εγκλημάτων, δηλ. στα εγκλήματα καθήκοντος,
στα οποία ο δράστης βαρύνεται με αυξημένη
υποχρέωση ευσυνειδησίας και αξιοπιστίας
κατά την εκπλήρωση του κοινωνικού του
ρόλου, με αντίστοιχο δικαίωμα εμπιστοσύνης
των πολιτών που εξαρτώνται από τον
κοινωνικό ρόλο αυτών των προσώπων. -Πηγή
Νομολογίας δικαστηρίων: (2/2009 ΟΛΟΜ ΑΠ,
682/2013 ΑΠ, 52/2013 ΕΦ ΚΕΡΚ, 111/2013 ΕΦ ΠΕΙΡ,
153/2012 ΠΛΗΜΜ ΙΩΑΝΝ, 549/2011 ΕΦ ΘΕΣΣΑΛ,
2134/2011 ΠΛΗΜΜ ΑΘ, 341/2010 ΑΠ, 973/2010 ΑΠ,1288/2010 ΑΠ,
1611/2010 ΑΠ, 1617/2010 ΑΠ, 204 /2010 ΑΠ) .
Γιώργος Π. Γιαγκουδάκης, Δικηγόρος Καβάλας
Διαζύγια - Ποινικά - Ιντερνετ
Για περισσότερες πληροφορίες
σχετικά με το δικηγορικό γραφείο μου
επισκεφθείτε το site μας
